这是因为儒家没有提出符合形式法治的理论。
与此大环境有关,中国社会科学院法学研究所的前身——中国科学院哲学社会科学部法学研究所独立创办的最早刊物——《法学研究资料》与《政法译丛》和《政法研究资料选译》的任务、宗旨基本一致,全部内容可以说是苏联法学(当然是部分法学)的翻版。也因此东吴法学院学生的学习压力相当大。
1927年该学院更名为东吴大学法律学院,1935年又更名为东吴大学法学院。与潘汉典同一届入东吴法学院的有71名同学,1944年毕业时获得学士学位的25人。之后,于1973年4月调入中国科学院法学所,任研究员。就担任《法学译丛》主编的8年工作而言,他不仅承担了主要的组织工作,而且校对了大量稿件。上世纪80年代前后,为配合宪法修改,潘汉典先后翻译了《美国宪法最新修正案:平等权利修正案》、《罗马尼亚社会主义共和国宪法》、《(法国)人和公民的权利宣言》、《日本国宪法》、《法兰西共和国宪法》、《德意志联邦共和国基本法》、《1982年(加拿大)宪法法》、《意大利共和国宪法》、《瑞典的新宪法》等。
2003年,他被中国政法大学聘为特聘博士生导师。如1957年第5期《政法译丛》,12篇论文中一篇英国丹尼斯?普里特的不列颠殖民地的‘公民权实际上是从俄文转译的,两篇非俄语译文是短期监禁刑的存废问题(译者署名吉蒂,编译自法国《刑法与监狱学季刊》)和法国A?比松的法国司法制度,后者正是潘汉典以勉力为笔名从法文版《法律为和平服务》杂志中翻译而来,除此之外,其余都是苏联法学家的文章。尽管左、右派的宪政论述似乎表现为中国的主流话语,但都不符合中国的现实。
另一方面是社会成员必须具备服从法律的意识和文化。十八届四中全会确立法治和依宪治国方案表明,今天的共产党也是要实行宪政的。问题在于,中国共产党不实行宪政,实行的又是什么样的制度呢?宪政不仅是近代以来,数代中国人的愿望,也是迄今为止最为稳定的政体形式。自由派因此幻想着能够把中国转型成为另一个西方国家,实行西方那样的宪政。
民法、刑法和诉讼法等仍然具有巨大的发展空间。无论是日本、新加坡还是其他成功的案例,都是因为关键的少数人,也就是政治企业家。
有效宪政的关键在于这两个国家的政治精英,能够有效地把自己的文化价值观,和西方的一些最优实践结合起来。中国的社会立法远未完成,在很多方面仍然空白。例如,如果执政党的精英不能践行法治,如何可能要13亿老百姓来服从法律?执政党最近提出的四个全面,其中两个全面就是全面建设法治社会,全面治党。近年,中国社会发生了一场持续的宪政之争,直到中共十八大四中全会出台以法治为核心的改革纲领、强调法治的前提是依宪治国才告一段落。
如上所说,非西方发展中国家有太多失败的宪政案例。一是法作为客体,在法律面前人人平等。这些制度设计很显然是要界定政治和司法之间的边界,防止政治人物随意干预司法的公正性。可以预见,把法治和治党结合起来,应当是中国宪政之路的突破口。
需要一批政治企业家 四中全会在这方面已经走出了重要几步,包括建立巡回法庭、建立跨区域人民法院、法律从业人员专业化、实行领导人干预司法终身追究责任制。但这场争论远没有终结,因为中国社会对宪政并没有多少共识。
一党主导下的宪政,法制建设的重要性远比多党制下的法制建设来得重要。在实践层面,中国更需要制度创新。
不过,也有成功的例子,例如日本和新加坡等。一党主导下的宪政体制 在一些国家,宪政名不符其实,停留在纸面上。从四中全会所确定的制度设计来说,这种制度创新是可能的。以自己的文化为体,以西方的制度工具为用。四中全会所界定的法治要普遍适用于社会、经济、军队和执政党本身的治理,所以应当说是广义的法治而非仅是法学家所界定的狭义法治。因为执政党的主要目标在于经济发展,不难理解大多数法律都是有关经济活动的。
除了自由派,没有多少人认为中国应当实行西方式宪政。当然,中国要实现一党主导下的宪政仍然任重道远。
实际上,在中国还没有确立主流社会所能接受的宪政观的情况下,中国社会会继续被左、右两个极端的宪政观念所左右。例如社会权利,包括社会保障、医疗、教育和公共住房等方面,还没有基本法律制度。
中国政治发展到现在这个阶段,所需要直面的是如何建设一党主导下的宪政体制,包括法制、法治和司法独立等等方面。执政党控制立法,但法律一旦到位,政治便要终止,需要专业的司法组织和人员来执行法律。
中共十八大之前,一些领导人匆忙宣布社会主义法律体系基本建成。如果继续被左、右派主导中国宪政话语,等待人们的未来可能只是无政府。中国尽管具有悠久法典传统,但到现代还没有出现一部符合时代需要的《民法典》。无论是司法地方主义还是领导人干预司法,都是中国司法领域最为核心的问题。
中国宪政是否成功也同样取决于关键少数人。要确立一党主导下的宪政,法制是根本。
1978年十一届三中全会提出建立社会主义法制体系,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。法治当然也是中国宪政的目标,并且是可以实现的目标。
制度是关键的少数人设计的,也是在关键的少数人践行之后得以制度化的。这里涉及到的是共产党和法律之间的关系。
在法治方面,左派的很多论述仍然停留在文化大革命期间的资产阶级法权阶段。执政党在掌控法律的同时服从法律,这是普遍现象。在所有国家,执政党都是立法的主体,通过其控制的议会或者国会立法,执政党可以根据新的情况立法,也可以修改法律,甚至废除法律。不过,实际上并不是这样。
中国的自由派主张中国要实行西方式的宪政,并把宪政和西方式的多党制、三权分立、选举等制度等同起来。在法治方面,自由派则经常对法治过度发挥。
自由派要照搬西方宪政,忽视了在非西方世界照搬西方宪政有太多失败的案例这一事实。在过去很长时间里,人们往往以破坏社会领域的方式来促进经济的发展。
政治上的立法更是少得可怜。在过去的30多年里,法制建设有很大的进步。